Introduction

Je considère que les nouveaux Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international (Principes UNIDROIT ) représentent un grand progrès, au plan technique, par rapport à la Convention de Genève, à propos de laquelle j'ai toujours été très réservé. Je partage en particulier leur approche minimaliste, consistant à distiller quelques principes élémentaires concernant la notion de représentation, sur lesquels il est difficile d'imaginer qu'un désaccord sérieux puisse exister au niveau international. Je pense que cette approche sert parfaitement le but poursuivi par les Principes UNIDROIT, tel qu'il est affirmé dans leur préambule.

J'aborderai tout d'abord trois principaux points que je considère comme controversés ou sujets à controverse. Il s'agit de l'élimination de la distinction entre représentation directe et représentation indirecte ; du curieux article 2.2.4(2) relatif au représenté non révélé (undisclosed principal) ; et de la ratification. Après avoir traité ces points, j'aborderai quelques questions annexes.

I. La distinction entre représentation directe et représentation indirecte (art. 2.2.3(2)) et la doctrine de common law du représenté non révélé (art. 2.2.4(1))

Il est sans doute assez bien connu des personnes qui étudient cette question que la distinction entre représentation directe et représentation indirecte, dans le contexte d'un exposé sur le droit de la représentation, est ignorée de la common law. Il existe quelques descriptions bien connues du commissionnaire dans des décisions du dix-neuvième siècle 1, mais après cela, la question n'a plus été d'actualité. Rien ne s'oppose en théorie à ce qu'un intermédiaire accomplisse des actes de commerce de telle manière que dans ses rapports externes avec les tiers il se présente comme intervenant à titre principal, alors que dans ses rapports internes avec son mandant (représenté) il est tenu à l'égard de ce dernier à des obligations identiques, ou plus ou moins identiques, à celles dues par un mandataire (représentant) ayant le pouvoir d'engager son mandant, c'est-à-dire un représentant direct. Mais il y a peu de jurisprudence concernant une telle situation, et pratiquement aucun précédent attribuant un statut particulier aux personnes qui agissent professionnellement de cette façon. Les décisions de la common law tendent à considérer, dans le contexte de la vente, par exemple, soit que le mandataire est un véritable mandataire (avec un mandant dont l'existence ou l'identité est ou non divulguée) et conclut des contrats pour le compte de son mandant ; soit qu'il achète à des tiers pour ensuite revendre à son mandant; soit enfin qu'il achète à son mandant pour ensuite revendre à des tiers 2. [Page10:]

Les Principes du droit européen des contrats se basent sur la distinction entre représentation directe et indirecte. Je pense que s'il est souhaité que les concepts soient compréhensibles au plan international, la position adoptée par les Principes UNIDROIT est préférable car elle facilite leur compréhension par les avocats de common law, par exemple par des arbitres formés à la common law, dont certains n'ont jamais entendu parler de représentation indirecte (bien qu'ils n'aient aucune difficulté à comprendre ce concept, lorsqu'il leur est expliqué). Dans les Principes UNIDROIT, selon ma compréhension personnelle, le cas de la représentation indirecte est traité presque incidemment à l'article 2.2.3(2), par la simple mention qu'il s'agit d'un cas où « le représentant [...], avec le consentement du représenté, devient lui-même partie au contrat ». (Je me demande toutefois s'il est approprié, comme le fait le commentaire, de décrire ces cas comme étant « exceptionnels ».)

Il semble qu'il ne soit pas inhabituel pour des juristes de droit comparé ayant une première formation en droit civil de considérer que la doctrine de common law du représenté non révélé correspond à la notion de représentation indirecte propre au droit civil, et qu'elle procure un moyen plus direct d'engager la responsabilité du représenté pour les contrats du représentant indirect et le droit pour le représenté d'intervenir sur lesdits contrats. Selon ma compréhension de la common law et de la notion de représentation indirecte, il n'y pas lieu de faire un parallèle entre ces deux notions. La doctrine du représenté non révélé suppose que le représenté autorise le représentant à contracter pour son compte, et en retour escompte un droit et accepte une responsabilité sur le contrat, ce qui n'est pas (tout au moins initialement) connu du tiers. On peut citer comme exemple le cas de l'acheteur d'un terrain désirant acquérir cumulativement un lot de sites différents mais contigus, souhaitant qu'il ne soit pas révélé qu'une seule personne cherche à les acquérir - pour la raison que cette révélation pourrait avoir une incidence sur le prix auquel les vendeurs pourraient vendre - et qui, par conséquent, achète par l'intermédiaire d'un ou plusieurs mandataires à qui ou auxquels il ordonne de ne pas divulguer qu'il est intéressé. Le cas opposé est celui où le représenté part du principe que le mandataire divulguera qu'il agit pour le compte d'une autre personne, mais le représentant, pour des raisons qui lui sont propres, ne procède pas à cette divulgation. Le premier cas est une façon assez discutable de justifier une institution juridique et ne constitue pas non plus, comme je le comprends, l'exemple essentiel de la représentation indirecte.

J'approuve donc la pratique des Principes UNIDROIT consistant à ne pas faire usage de la distinction entre représentation directe et représentation indirecte, et à rejeter la doctrine du représenté non révélé en tant qu'exercice distinct. Mais lorsque l'article 2.2.1, qui est la disposition introductive sur la représentation, énonce d'emblée : « Le représentant agit en son propre nom ou au nom du représenté », je ne peux que regretter que l'expression « agit au nom de » subsiste, même si ce n'est que pour être rejetée comme étant sans pertinence 3. J'ai toujours été intrigué par le fait que cette phrase en anglais provient d'autres pays que ceux d'expression anglaise, alors qu'elle est peu utilisée par des avocats de common law (la plupart d'entre eux étant anglophones) et n'aurait aucune signification admise par eux 4. J'ai toujours pensé qu'il serait préférable d'utiliser la langue de l'un des pays où l'expression est utilisée et de considérer « au nom de » comme un terme technique nécessitant une définition lorsqu'il est utilisé en anglais. Si l'on souhaite que les Principes UNIDROIT soient facilement compris par des juristes de common law, je pense qu'il aurait été judicieux de préciser par exemple : « Le représentant peut être considéré comme agissant en son propre [Page11:] nom ou comme agissant au nom du représenté dans un système juridique particulier (ou « tout système juridique dans lequel cette distinction est faite »). »

Ceci mis à part, je considère que la formulation de l'article 2.2.3(2), en donnant un habillage différent à la notion de représentation indirecte est des plus ingénieuses. J'ai toutefois une réserve - très technique - à cet égard. Cet article semble postuler qu'il s'agit d'une personne ayant le pouvoir d'engager le représenté (ce qui se rapproche le plus, à l'article 2.2.1, d'une définition du représentant) et qui agit exceptionnellement (en devenant partie au contrat) dans certaines circonstances. Ceci s'applique au deuxième cas présenté dans le commentaire comme déclenchant le paragraphe (2) - cas où le tiers déclare qu'il ne contractera qu'avec le représentant (ou la personne disposée à agir comme représentant). Mais le prétendu représentant peut être une personne qui n'agit jamais (ou très rarement) (en tout cas à titre professionnel) autrement qu'en qualité de représentant indirect et ce à la connaissance de tous. Ce type de personne ne me semble absolument pas correspondre à la définition du « représentant » au sens des Principes UNIDROIT (dans la mesure où ils donnent une telle définition) : par conséquent il pourrait être soutenu que l'article 2.2.3(2) ne s'applique pas à cette personne. Les Principes du droit européen des contrats cherchent à contourner cette difficulté en appelant le représentant indirect un « intermédiaire », et je pense que l'introduction purement formelle de ce mot au début de l'article 2.2.3 aurait pu être utile 5.

Je constate qu'aucune référence n'est faite à des actions directes, des actions par voie d'opposition ou des actions obliques par et contre le représenté dans le cas de représentation indirecte de l'article 2.2.3(2), ce que je trouve judicieux s'agissant de principes internationaux d'une telle généralité. Les exceptions deviennent trop complexes, et sont loin d'être reconnues par la common law. La complexité qui peut survenir peut se constater dans les dispositions complexes des Principes du droit européen des contrats 6.

Je m'interroge sur un point mineur mais pertinent, à savoir s'il est exact d'affirmer, comme le fait le commentaire, qu'il résulte dans un tel cas des termes du contrat entre le représenté et le représentant que dès que le « représentant » qui contracte en qualité de contractant principal dans le cadre de l'article 2.2.3(2) a acquis ses droits au titre du contrat avec le tiers, il les transfère au représenté. Ceci me semble être une question interne au droit régissant les relations entre le représenté et l'intermédiaire : la conséquence est susceptible de se produire, mais je ne vois aucune raison pour qu'elle le doive.

Abordant ensuite le cas du représenté non révélé tel que l'entend la common law, l'article 2.2.4(1) s'intéresse au cas où le représentant a qualité pour agir alors que le tiers ne savait ni n'aurait dû savoir que le représentant agissait en cette qualité. Dans un tel cas, le contrat n'engage que le représentant et ne crée des droits qu'à son bénéfice. Ceci équivaut à un rejet exprès de la doctrine de common law du représenté non révélé, et je figure dans les travaux préparatoires, ainsi que le Professeur Deborah DeMott, le chroniqueur pour le Restatement (Third) of Agency de l'American Law Institute, en tant que partisan de la thèse selon laquelle l'omission de cette curieuse théorie ne constitue pas une perte fondamentale 7. Je persiste dans ce point de vue. La doctrine du représenté non révélé, en tout cas dans la common law anglaise, est une théorie dont la pleine potentialité n'a jamais été approfondie et, dans sa forme actuelle, elle est obscure, s'entremêle avec d'autres théories telles que celle de la responsabilité du fait d'autrui, donne à certains l'impression, à tort, de couvrir le cas de la représentation indirecte, et globalement crée la confusion. De nombreux avocats de common law sont surpris [Page12:] de découvrir son existence. Comme pour les actions par et contre le représenté dans des cas de représentation indirecte, il est plus simple dans un ensemble de principes avec des objectifs comme ceux des Principes UNIDROIT, d'éviter complètement la doctrine du représenté non révélé.

II. L'exception de l'article 2.2.4(2)

L'article 2.2.4(2), toutefois, crée la surprise en posant une exception lorsqu'une situation qui ressemble à celle du représenté non révélé intervient. Lorsqu'un représentant (à savoir un représentant qui n'est pas connu comme agissant en cette qualité) contractant pour le compte d'une entreprise se présente comme le propriétaire de l'entreprise, le tiers qui découvre le véritable propriétaire peut exercer également, à l'encontre de ce dernier, les droits qu'il détient à l'encontre du représentant.

Je peux constater qu'il s'agit d'un cas où il pourrait être estimé que la règle du représenté non révélé (ou une notion proche) donne un résultat équitable. Ce cas semble concerner des propriétaires d'entreprises qui agissent en tant que tels et ensuite, à l'insu du tiers, transfèrent l'entreprise tout en continuant à agir comme précédemment. Ils continuent alors à contracter apparemment en la même qualité - à savoir en tant que contractants principaux - alors qu'ils sont en réalité devenus des représentants. Une affaire fameuse en Angleterre, Watteau c. Fenwick8, illustre une situation de ce type et qui présente une caractéristique supplémentaire : la personne concernée dans cette affaire avait conclu des contrats qui ont ensuite été expressément interdits par la nouvelle entreprise pour laquelle il agissait désormais en tant que représentant, et la nouvelle entreprise a été néanmoins jugée responsable. Le problème théorique est qu'il n'existait aucun pouvoir réel de représentation et que le représentant n'était pas considéré comme ayant un tel pouvoir, et ne pouvait donc avoir un mandat apparent. Les avocats américains spécialisés dans ce domaine sont enclins à citer l'affaire Grinder c. Bryans Road Building and Supply Co. 9, même si, comme cela a été signalé dans lestravaux préparatoires des Principes UNIDROIT, il s'agissait en fait d'une affaire où le représentant pouvait payer, alors que le représenté en était incapable, et la question s'est posée de savoir si une action contre le représenté interdisait une action contre le représentant. (Il a été jugé qu'il n'y avait pas interdiction.)

Je pense véritablement que cette unique exception paraît étrange au milieu de ces règles générales. Comme je l'ai dit, il s'agit assurément d'un cas où un représenté non révélé pourrait à juste titre être jugé responsable : « la personne avec laquelle je pensais contracter a déplacé ses actifs ». Mais ceci est vrai dans de nombreuses situations où une personne plus fortunée que l'opérateur est découverte derrière une opération et/ou lorsqu'un mode d'organisation en société est adopté. Cela peut impliquer une conduite déloyale de la part de la personne concernée, mais il en serait ainsi dans d'autres cas où celle-ci a simplement transféré des actifs, par exemple au profit de son conjoint. Il s'agit sans doute d'un problème bien connu, mais divers modes d'appréhension de ces situations existent judiciairement, qui ne mettent pas toutes en cause la notion de représentation, ainsi que les travaux préparatoires l'indiquent clairement 10. Il me paraît étrange d'introduire ce mode de résolution du problème rencontré dans un tel cas dans un ensemble qui se présente comme une série de principes très généraux sur la représentation. Je suggère également que sur le plan rédactionnel, l'expression « propriétaire d'une entreprise » est imprécise, notamment car elle n'indique pas clairement de quelle [Page13:] manière elle se rattache à l'idée de constitution en société. Bien entendu, l'argument contraire est qu'il serait regrettable, pour un simple souci de cohérence, de retirer une disposition protectrice des tiers.

III. Ratification (article 2.2.9)

La théorie de la ratification est étrange. Chacun convient qu'il s'agit d'une notion utile qu'il faut maintenir. Comme l'indique le Commentaire dans le Restatement (Second) of Agency : « Elle intervient normalement pour remédier à des vices mineurs affectant le pouvoir d'un représentant, en minimisant les défenses d'ordre technique et en évitant les procès inutiles. » 11 Elle soulève manifestement des problèmes juridiques considérables, notamment parce qu'elle peut se recouper avec d'autres théories. En common law elle se recoupe avec des notions d'options (choix contraignant entre droits alternatifs), d'affirmation et d'estoppel (une notion sans doute comprise d'une manière générale par tous les juristes occidentaux, mais pour laquelle je propose une phrase latine pour faire bonne mesure, venire contra factum proprium).

Ma première remarque est que la ratification est une notion qu'il aurait été bon de définir. Je partage le désir général de simplification, mais je ne suis pas certain que ce mot anglais isolé ait un sens suffisamment univoque, compte tenu en particulier des concepts voisins auxquels j'ai fait référence. La ratification soulève de nombreuses interrogations, auxquelles il n'est pas évident d'apporter une réponse. Ainsi, le commentaire n° 1 énonce qu'« il n'est pas nécessaire qu'elle soit communiquée du tout, à condition qu'elle soit manifestée d'une façon ou d'une autre et qu'elle puisse être prouvée ». Toutefois, dans le commentaire n° 3 il est affirmé : « Il va sans dire que dans un tel cas la ratification doit être notifiée au tiers. » Bien entendu le texte des dispositions impose ici expressément une notification, mais une attention portée au départ à l'établissement de la nature juridique de la ratification aurait pu être d'un certain secours.

Le paragraphe (1) affirme simplement l'effet rétroactif de la ratification (en utilisant l'infinitif « ratifier » et le participe passé « ratifié » sans explication). Je reviendrai bientôt sur ce point.

Le paragraphe (2) autorise un tiers à spécifier un délai raisonnable pour la ratification. Ce paragraphe s'adresse donc nécessairement à une partie qui a toujours su (ou aurait dû savoir), ou a découvert plus tard, que le contrat n'était pas autorisé (défaut de pouvoir du représentant).

Le paragraphe (3) concerne une partie qui ne savait pas (ni n'aurait dû savoir) que l'acte n'était pas autorisé (défaut de pouvoir du représentant), et lui permet à tout moment avant ratification de refuser d'être engagée par l'acte susceptible de ratification. Manifestement, ceci nécessite la découverte que l'acte n'était pas autorisé (défaut de pouvoir du représentant).

L'un des cas concerné par le paragraphe (2) est donc celui d'une personne qui a conclu un contrat alors qu'elle connaissait (ou était censée connaître) le défaut de pouvoir du représentant. Dans un tel cas je dirais, soit que l'opération est d'une nullité absolue, soit qu'il s'agit d'une offre au représenté par le tiers, faite par l'intermédiaire du représentant, qui a force juridique et qui peut être acceptée durant une certaine période ; soit qu'il s'agit d'une sorte de contrat conditionnel entre le tiers et le représentant aux termes duquel les parties sont liées sans pouvoir se dédire et le représentant doit s'efforcer raisonnablement d'obtenir la ratification, et s'il l'obtient, le contrat ratifié avec le représenté annule et remplace [Page14:] le contrat initial conclu avec le représentant. Il résulte apparemment de l'article 2.2.9(2) que le tiers bénéficie dans un tel cas du droit capital de fixer un délai dans une telle situation, qui pourrait sinon l'engager, quelles que soient les autres stipulations contractuelles pouvant exister. Je me demande si cela est opportun. Bien entendu, la règle peut être exclue : mais rares sont ceux qui penseraient à le faire. Sans doute, s'il s'agit d'un accord qui doit déjà être ratifié dans un délai défini, fixer une période différente ne serait pas raisonnable.

Le paragraphe (3) traite du cas où le tiers a conclu un contrat alors qu'il ne connaissait pas (et n'était pas censé connaître) le défaut de pouvoir du représentant. Il est présumé que la croyance que le représentant a un pouvoir de représentation sera habituellement raisonnable : ainsi dans la plupart des cas le tiers sera en mesure d'engager le représenté en invoquant la théorie du mandat apparent. Pour cette situation le paragraphe (3) semble apporter un locus poenitentiae (droit de repentir) pour un tiers qui peut déjà assigner le représenté, s'il ne souhaite pas le faire. L'idée générale est perceptible : une personne découvrant que le représentant n'avait aucun pouvoir peut, sans attendre de savoir si le représenté ratifiera, se soustraire à l'acte. Des règles telles que celle-ci sont habituellement considérées comme ayant pour but d'empêcher le représenté de « jouer le marché ». Mais le tiers est pratiquement certain de pouvoir bénéficier de la théorie du mandat apparent aux termes de l'article 2.2.5(2), ce qui lui apportera le contrat opposable qu'il avait l'intention de conclure. La conséquence de cette règle est que le tiers peut assigner le représenté sur cette base s'il le souhaite, mais qu'il a subsidiairement, en vertu du paragraphe (3), la possibilité d'indiquer son refus d'être engagé - même si le représenté souhaite confirmer un contrat, qui est ce que le tiers escomptait et qui devrait l'engager. La personne qui peut faire jouer le marché n'est donc pas le représenté mais le tiers. Je ne suis pas certain que ce soit équitable.

Il apparaît également que lorsqu'une telle partie découvre que le contrat n'est pas autorisé et n'est pas encore ratifié, elle a également la possibilité de fixer un délai pour la ratification, ce qui renforce encore sa position.

Je reviens enfin sur l'effet rétroactif de la ratification du paragraphe (1). Le droit anglais reconnaît au moins aux tribunaux le pouvoir général de refuser l'effet rétroactif de la ratification lorsqu'il serait indûment préjudiciable au tiers : par exemple, lorsqu'un acte qui doit être effectué durant un délai défini est ratifié hors délai. Le Restatement (Third) of Agency refuse en fait de faire produire effet à la ratification dans un tel cas 12. Une fameuse affaire 13 concernait en Angleterre une situation où les parties étaient en négociation, l'une d'elles n'ayant pas pouvoir d'agir pour le compte d'un tiers. L'autre partie ignorait l'absence de pouvoir, mais considérait que les négociations n'avaient pas abouti à un contrat : elle prétendait se retirer des négociations. Le tribunal, toutefois, devait découvrir ultérieurement que le contrat avait déjà force obligatoire au moment du retrait. Le représenté a ratifié le contrat et il a été jugé que la ratification remontait avant le retrait prétendu. La décision est régulièrement critiquée (bien que le plus souvent mal comprise) 14, mais peut avoir été équitable. Toutefois, elle montre la nécessité d'une sorte d'exception. Le recours à la notion de bonne foi permettrait éventuellement d'y parvenir, mais j'inclinerais à penser qu'une règle visant spécifiquement les effets inéquitables éventuels de la ratification serait préférable. Les tribunaux anglais avaient envisagé la dissociation des problèmes lorsque des droits de propriété sont en cause ou lorsqu'il existe des délais particuliers 15, mais ont finalement établi une règle propre à la seule ratification, formulée en termes de préjudice 16. [Page15:]

Tout bien considéré, je crains que la ratification puisse soulever plus de problèmes fastidieux, largement techniques que ne le prévoient les dispositions actuelles. J'ai lu les travaux préparatoires et je comprends la raison pour laquelle une définition et certains points de détail sont omis, mais je me demande si les Principes UNIDROIT n'auraient pas pu aller un peu plus loin.

IV. Questions annexes

Je relève tout d'abord que l'article 2.2.2(2), à propos de ce que les juristes de common law dénomment implied authority (pouvoir implicite), se borne à donner pouvoir de représentation pour des actes « nécessaires […] compte tenu des circonstances ». L'exemple donné renforce ce point de vue 17. Le terme « nécessité » suppose, à mon sens, un critère plutôt strict. Je pense qu'une formulation plus large aurait été utile.

Le principe fondamental de l'article 2.2.3(1) est que lorsque le représentant a le pouvoir d'agir pour le compte du représenté et que le tiers savait qu'il avait ce pouvoir, le contrat est avec le représenté et aucun lien juridique n'est créé entre le représentant et le tiers. Il peut être toutefois soutenu que dans certains cas le représentant devrait être engagé et devrait peut-être bénéficier de droits au titre du contrat, tout comme le représenté. Le Restatement (Third) of Agency18 fait du représentant une partie au contrat chaque fois que le représentant agit pour le compte d'un représenté non identifié. C'est une manière de traiter des problèmes relatifs à la révélation d'identité que les Principes du droit européen des contrats abordent expressément mais au moyen de dispositions plutôt complexes 19. D'un autre côté, la règle du Restatement est peut-être trop large et la question pourrait être réglée par les parties d'un commun accord lorsqu'il est souhaité que la responsabilité tant du représentant que du représenté soit engagée 20.

J'ajoute à cela que l'article 2.2.3 (la règle de base) s'applique lorsque le tiers savait ou aurait dû savoir que le représentant agissait en cette qualité. L'expression « aurait dû savoir » apparaît plusieurs fois dans les Principes UNIDROIT : sept fois dans cette seule partie. Je n'ai trouvé aucune discussion à ce sujet dans les travaux préparatoires mais un enjeu énorme dépend de son interprétation. Personne ne peut penser bien entendu que le mot « savait » seul est suffisant, mais la question est de savoir si davantage d'indications pourraient être données. Un juriste de common law se demanderait immédiatement dans quelle mesure un devoir positif de se renseigner ou de mener des investigations devrait s'imposer 21. On ne répétera jamais assez qu'il existe dans la vie courante des opérations avec des personnes qui sont habilitées ou non à agir en qualité de représentants, qui tantôt le font, tantôt non, qui peuvent ou non indiquer clairement en quelle qualité elles agissent, et ainsi de suite : et la manière dont ces situations sont analysées ou devraient l'être par les tribunaux est en fait bien plus importante qu'un grand nombre des règles de fond 22. Ce point qui passe semble-t-il inaperçu peut être bien plus important en pratique qu'il n'apparaît à première vue.

Ensuite, à l'article 2.2.5, à propos de ce que les juristes de common law appellent pouvoir apparent ou pouvoir ostensible, la condition requise est que le représenté « conduise » le tiers à croire que le représentant a le pouvoir d'agir pour le compte du représenté. Une nouvelle fois, les conséquences dépendent pour beaucoup de l'interprétation donnée à ce terme. Selon moi, une expression telle que « conduise ou permette » aurait sans doute été préférable pour prendre en compte des [Page16:] situations où le représenté permet simplement au représentant d'apparaître comme ayant, ou comme ayant eu, un pouvoir de représentation.

Je constate toutefois avec satisfaction qu'a été adoptée la position selon laquelle le mandat apparent n'engage que le représenté ; et que celui-ci ne peut assigner que s'il ratifie. Cette position n'est pas adoptée dans les Principes du droit européen des contrats 23, si je les comprends correctement, ni sans le moindre doute dans le Restatement (Third) of Agency 24, mais je pense qu'elle est plus solide sur le plan théorique.

L'article 2.2.6 sur le falsus procurator (représentant agissant sans pouvoir ou au-delà de ses pouvoirs) est en totale harmonie avec la common law. Il est en fait bien connu que dans certains systèmes la responsabilité du représentant ne peut pas être une responsabilité de plein droit ou objective (comme elle l'est ici), et que seuls les dommages-intérêts négatifs (reliance interest) 25 seraient accordés dans certains pays. J'interprète la disposition comme donnant la pleine mesure attendue, que le représentant ait été ou non fautif, et ma préférence va vers le résultat tel qu'il est indiqué ici ; mais manifestement un autre point de vue peut être adopté.

L'article 2.2.7 sur le conflit d'intérêts est intéressant en ce qu'il donne au représenté le doit d'annuler le contrat à l'égard du tiers qui connaissait ou aurait dû connaître le conflit d'intérêts avec le représentant. Alors que la common law (dans ce domaine, les principes de l'equity) a été accoutumée pendant plus d'un siècle à la notion de conflit d'intérêts, elle vient juste de commencer à systématiser son effet sur les opérations réelles avec des tiers. Ce qui est ressorti ces dernières années toutefois dans les pays de common law est l'interaction curieuse de cette sorte de règle avec les règles relatives au pouvoir de représentation. Il est manifeste que dans certaines situations le représentant doit être considéré comme n'ayant aucun pouvoir d'agir contrairement aux intérêts de son représenté : par exemple un représentant qui continue à accepter des affaires d'assurance déficitaires afin de majorer ses commissions. S'il en est ainsi, il existe de nombreuses situations (telles que celle-ci) où les tiers sont censés savoir que l'acte ne peut être que non autorisé 26. Il n'y aurait alors ni mandat réel ni mandat apparent. Dans un tel cas la question ne serait pas celle du droit d'annulation : l'acte n'engagerait simplement pas le représenté. Une grande difficulté apparaît à propos de l'argument selon lequel si le représentant accomplit un acte qui entre exactement dans le champ de son pouvoir de représentation, les motifs conduisant le représentant à accomplir cet acte n'ont pas à être pris en compte. Le problème s'est particulièrement présenté concernant les intermédiaires d'assurance. Nous pouvons nous attendre à de tels arguments dans le contexte de l'article 2.2.7. Je ne pense pas toutefois qu'une formulation différente aurait rendu le problème moins difficile.

En ce qui concerne l'article 2.2.8 sur la substitution, je note tout d'abord que le pouvoir de nommer un substitut existe lorsqu'il n'est pas « raisonnable » de penser que le représenté agira lui-même ; alors qu'à l'article 2.2.2(2) le critère des actes pour lesquels le pouvoir de représentation est implicite est qu'ils doivent être « nécessaires […] compte tenu des circonstances ». Je me demande si la différence est justifiée. Je serais plutôt incité à penser qu'il aurait été préférable d'inverser les deux expressions.

En second lieu, je remarque que le pouvoir consiste seulement à nommer un autre représentant - en fait un co-représentant. Il n'y a donc aucune règle définissant à quels moments un représentant peut accomplir des actes en faisant [Page17:] appel à d'autres dont le premier représentant assume la responsabilité (responsabilité du fait d'autrui). La raison en est sans aucun doute que ceci doit être considéré comme une affaire interne entre le représenté et le représentant. Toutefois, il peut exister des considérations externes à une telle substitution : par exemple, sur le point de savoir si un tel représentant substitué a le pouvoir de recevoir des sommes d'argent et si la réception par un tel substitué équivaut à une réception par le représenté.

La caractéristique précieuse de l'article 2.2.10 sur l'extinction du pouvoir est le pouvoir accordé au représentant d'accomplir les actes nécessaires afin d'éviter toute atteinte aux intérêts du représenté. Le point de savoir si cette clause devrait être étendue pour conférer un pouvoir au représentant d'agir dans l'intérêt du représenté est discutable.

Je note enfin que comme de nombreux représentants, peut-être la majeure partie, sont des sociétés, l'interaction des Principes UNIDROIT avec des règles impératives du droit des sociétés va sûrement créer des difficultés dans la pratique. Cet aspect est souligné dans le commentaire, mais ni dans les Principes UNIDROIT ni dans les Principes du droit européen des contrats ne figure un avertissement dans le texte même, excepté une référence faite à l'exclusion des questions de pouvoirs de représentation conférés par la loi. Mais quelques règles utiles du droit des sociétés ne peuvent pas s'imposer par ces seuls mots.

J'insisterai, en conclusion, sur le fait que nous connaissons tous la manière d'exposer des problèmes dans un document et nous savons tous également qu'une rédaction qui se veut sans lacune ni contradiction conduit tout simplement à un résultat d'une extrême complexité, rebutante pour le lecteur. J'ai lu les travaux préparatoires et j'ai connaissance d'un bon nombre des arguments avancés. Aussi, je souhaite en conclusion redire mon admiration pour la simplicité des Principes UNIDROIT, tout au moins de cette partie 27. A cet égard, ils me semblent supérieurs aux Principes du droit européen des contrats ; bien que je puisse comprendre qu'il y ait de bonnes raisons pour que ceux-ci, poursuivant des objectifs différents, soient plus détaillés.

1
La plus célèbre est Ireland c. Livingston (1872) L.R. 5 H.L. 395, concernant un commissionnaire à l'île Maurice.

2
L'affaire Anglo-African Shipping Co. of New York Inc. c. J. Mortner Ltd. [1962] 1 Lloyd's Rep. 610, fournit un exemple très typique d'une telle présomption.

3
« pratiquement sans aucune pertinence » : M.J. Bonell, UNIDROIT 2000 Study L - Misc 22, para. 887 <www.unidroit.org/english/publications/proceedings/2000/study/50/s-50-misc22-e.pdf>.

4
Le principal problème pour un juriste de la common law serait de savoir si un représentant qui agit pour un représenté non identifié - en présentant, par exemple, une facture portant la mention « acheté pour notre mandant » et en signant le document lui-même - agit « au nom de » ce représenté. La question est abordée dans les Principes du droit européen des contrats (art. 3 :102(1)), mais pas dans les Principes UNIDROIT, sans doute parce que cela n'a pas été jugé nécessaire.

5
Il pourrait suffire de remplacer « représentant » par « intermédiaire » deux fois dans le texte de cette disposition.

6
Articles 3 :302, 3 :303.

7
UNIDROIT 1999 Study L - Doc. 63/Add 1, <www.unidroit.org/english/publications/proceedings/1999/study/50/s-50-63add1-e.pdf>.

8
[1893] 1 Q.B. 346.

9
43 A.2d 4653 (Md. App. 1981).

10
UNIDROIT 2000 Study L-WP.1, Rapporteur's Note to Art. 4, <www.unidroit.org/english/publications/proceedings/2000/study/50/s-50-wp1-e.pdf> ; UNIDROIT 2001 Study L-Misc 23, para.13, <www.unidroit.org/english/publications/proceedings/2001/study/50/s-50-misc23-e.pdf>.

11
§ 82, commentaire d.

12
§ 4.02. (Il est fait référence ici et par la suite au dernier projet de texte disponible en décembre 2004.)

13
Bolton Partners c. Lambert (1881) 49 Ch. D. 295.

14
Par exemple, dans H. Kötz et A. Flessner, European Contract Law, Oxford University Press, 1998, p. 234.

15
Voir Tan Cheng Han (2001) 117 Law Quarterly Review 626.

16
L'affaire la plus importante à ce jour est Smith c. Henniker-Major & Co. [2002] EWCA Civ. 762, [2003] Ch. 182.

17
On peut se demander, pourtant, si le transporteur avait raison de conclure un contrat liant le représenté et s'il n'aurait pas dû mener à bien l'exécution de son obligation en faisant réexpédier, pour son propre compte, les marchandises. Permettez-moi de dire que je ne suis pas très convaincu par cette illustration, ni par les deux illustrations du commentaire n° 5 sur l'article 2.2.1, où la loi mentionnée semble se référer au conseil d'administration.

18
§ 6.02.

19
Articles 3 :203, 3 :208.

20
Les Principes du droit européen des contrats (art. 3 :202, commentaire C) attirent l'attention sur ce point.

21
La question survient le plus fréquemment dans le cadre de la notification de droits en équité (par exemple, en vertu d'un trust). Une affaire célèbre a distingué entre quatre types de connaissance « présumée ». C'est peut-être aller trop loin, mais il existe un grave problème qu'il convient d'aborder.

22
Une célèbre affaire anglaise sur ce sujet est celle de Cooke & Sons c. Eshelby (1887) 12 App. Cas. 271.

23
Article 3 :201(3).

24
§ 2.03.

25
Mode de réparation plaçant la partie lésée dans la situation où elle se serait trouvée si l'autre partie n'avait pas agi fautivement.

26
Une décision récente importante (concernant des faits différents) est Criterion Properties PLC c. Stratford UK Properties LLC [2004] UKHL 28, [2004] 1 W.L.R. 1846.

27
Certaines autres parties m'ont posé problème au premier abord.